No Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (Exame OAB), mais precisamente na disciplina Direito Administrativo, por vezes deixa o candidato em dúvida quando a situação a ser enfrentada demanda ou um Mandado de Segurança ou uma Ação Ordinária com antecipação dos efeitos da tutela.
Nesse momento, é preciso analisar detidamente o caso para se optar pela peça ou resposta correta, o que influenciará na aprovação ou não do Bacharel em Direito no Exame OAB.
A primeira análise que deve ser empreendida, diz respeito aos parâmetros mínimos do Mandado de Segurança. Perceba que a banca pede para o candidato identificar e minutar a medida judicial para tutelar os direitos do cliente, ou mesmo a medida mais célere para impedir o prosseguimento de um ato tido por danoso.
É preciso saber que o Mandado de Segurança, disciplinado pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, NÃO pode ser concedido quando se tratar de (Art. 5º):
I – ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III – de decisão judicial transitada em julgado.
Também é importante frisar que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (Art. 23).
Além disso, não cabe Mandado de Segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público (Art. 1º, § 2º).
Outro aspecto que diz respeito à eficácia do Mandado de Segurança, é que não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (Art. 7º, § 2º).
Geralmente, quanto ao aspecto probante, não há necessidade de dilação probatória e somente com uma peça ou documento, consegue-se produzir a prova para respaldar o Mandado de Segurança.
Quando presentes requisitos que impeçam a propositura de Mandado de Segurança, diante do mencionado acima, a medida judicial cujo procedimento seja o mais célere, sem dúvida, será uma Ação Ordinária com antecipação dos efeitos da tutela.
Nesse caso, solicita-se o direito do interessado, porém, com antecipação desse direito, diante da verossimilhança da alegação; da prova inequívoca e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
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Renato Santos Chaves
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Comentários
12 respostas para “Exame OAB – Mandado de Segurança ou Ação Ordinária com antecipação dos efeitos da tutela?”
boa tarde !!! Prestei concurso publico para pm – bahia em 2008, fui chamado para seleção em 2011, fiz todo procedimento ( exame psicológico, teste físico, exame medico etc, onde conseguir exito em todas as epatas. Na hora de chamar para o curso de formação fui impedido devido ter ultrapassado os 30 anos e 11 meses que é exigido no curso de formação. Entrei com mandado de segurança alegando na na data de inscrição tinha a idade exigida. infelizmente denegaram minha segurança, recorri so STJ e perdi, recorri ao STF e também perdi. nao sei se existe outra possibilidade de ação pois meu advogado nem atende mais minha ligação. Obs: tenho nome de candidato, data de nascimento etc de um candidato que conseguiu a liminar e inclusive já transitado e julgado, sendo que o mesmo é mais velho que eu, isso que não entendo uns conseguem e outros naõ. Por esse e outros motivos vejo que a justiça não é cega para todos. Aguardo contato e sinceridade no caso acima citado. Nome: Cosme Santos Ferreira: Processo: 0006077-64.2010.8.05.0000 ( Segundo grau ).
Obs: já tem 2 anos e 4 meses que foi baixado aqui no TJ DA BAHIA ainda existe algum recurso?. Pesquisando informaram pra mim entrar com ação ordinária.
No aguardo.
Att: Cosme S. Ferreira
Prezado,
Em razão da complexidade da matéria, bem como a possibilidade de casos semelhantes em outras localidades do Brasil, indico que formule consulta no seguinte site: http://www.jusbrasil.com.br/
Atenciosamente,
Renato Chaves
Boa noite! ingressei com uma açao ordinaria, pleiteando vaga(direito subjetivo à vaga que surgiram dentro do prazo de validade do concurso) no concurso da pmba.Tendo em vista que ganhei no forum comum(primeira instancia) e tambem na segunda instancua(TJBA) .Ja tenho a possibilidade de ser convocado?A decisao estava com efeito susensivo. Aguardo resposta.
Boa noite Leo.
No caso, para ser específico na resposta, temos que saber o teor da decisão. A decisão manda nomear? Ou apenas reconhece o direito à vaga?
Veja o que foi exatamente pedido na ação e o que foi determinado pelo Magistrado.
Abcs,
Renato Chaves
Boa noite. Fui reprovado no exame toxicológico dá Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro no qual Meu resultado Deu positivo para a substância cocaína na qual nunca fiz o uso e contesto o laudo, entrei com recurso administrativo no qual fui reprovado também Qual medida devo tomar mandado segurança ou ação ordinária é possível ganhar uma causa desse tipo? O que deve ser solicitado na ação o reteste do exame ou solicitar que seja feita em um novo exame uma nova coleta porque no caso no edital diz que não será permitido uma nova coleta, judicialmente eu posso conseguir qur seja feito uma nova coleta de material? Obrigado aguardo contato
Prezado Alesandro.
Creio que o remédio jurídico adequado seria uma Ação Ordinária com pedido de antecipação de tutela, pois está em suspeição o resultado de um exame toxicológico.
Nesse caso, uma vez que é necessário contraprovas, não caberia mandado de segurança. O pedido seria o reteste além da continuidade nas demais fases do concurso público.
Renato Chaves
Olá tenho uma duvida, Eu poderia fazer um mandado de segurança sem ter uma carteira da AOB, recorrendo causa própria?
Prezado Dagoberto.
Não é possível atuar em causa própria em sede de Mandado de Segurança.
O Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906/1994) prescreve, no § 1º do art. 1º, que não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de “habeas corpus” em qualquer instância ou tribunal.
Também não há necessidade de advogado nas ações ordinárias no âmbito dos Juizados Especiais cujo valor da causa seja até 20 salários-mínimos.
Em suma, para apresentar Mandado de Segurança deve ter a figura do Advogado.
Renato Chaves
Olá muito obrigado pela reposta !
Gostaria de saber se podes me indicar um advogado no Rio de Janeiro RJ para me apoiar?
Esse recurso administrativo que VC diz é aquele que a banca da 3 dias para recorrer certo? E nesse caso eu mesmo tenho que fazer um recurso próprio sem advogado ne? Ai se eles indeferirem o meu recurso, isso abrirá a porta para um mandado de segurança ? Nesse caso terei que esperar a eliminação e pedir uma certidão com a motivação que levou a minha exclusão do certame?
Grato desde já.
Olá Roberto,
Infelizmente não conheço advogado para indicação no RJ.
Quanto ao “possível” recurso administrativo, você poderá apresentá-lo com suas palavras, porém, o ideal é que solicitasse a consultoria de algum profissional para ter acesso aos atos decisórios do processo.
Na hipótese de indeferimento do recurso, a via correta é a judicial com o Mandado de Segurança, uma vez esgotadas as vias administrativas.
Mande notícias!
meu caso é que passei para PMRJ e possuo um processo por porte de drogas para uso pessoal (art. 28 da lei 11343/06) e venho assinando a suspensão do processo que termina no mês que vem. A fase de investigação esta prevista para daqui 2 meses e pedem fichas criminais e consta na minha ficha, pois perdi vários empregos por conta disso. Estou com medo de ser eliminado. Minha conduta hoje é exemplar e não tenho mais nada a omitir. Minha duvida é o que deverei fazer sobre essa questão. Entrar com mandado de segurança ou tutela antecipada ? Qual se adequaria a meu caso, pois vários advogados se dividem entre essas duas ações, as quais não entendo a diferença, e fico perdido e desperançado. Também repercutiu nos sites de notícia que o judiciário não pode interferir nos critérios de seleção publica, procede?
Caro Roberto,
Compreendo sua apreensão quanto a um possível fato que possa ocorrer que é a eliminação em concurso público.
Como não ocorreu, ainda, a fase de investigação, você continua no processo seletivo. Somente, digamos, que na fase investigatória você seja eliminado, terá, sem dúvida, a oportunidade de defesa pela via administrativa, ou seja, pela via da banca examinadora, no caso a PMRJ.
Caso persista a eventual eliminação, aí sim você pode acionar a Justiça, já que tem um direito subjetivo preterido. Nesse caso, imediatamente, constando provas suficientes de que não tem mais pendências por conta do fato que mencionou, cabe, a meu ver um Mandado de Segurança. A Ação Ordinária com efeitos da antecipação de tutela é cabível quando não previstos os requisitos “perigo da demora” e “fumaça do bom direito”.
No seu caso em particular, deve-se observar que é possível apresentar recurso administrativo, caso haja a dita eliminação. Assim, deve-se, primeiro fazer a defesa administrativa. O segundo passo é Mandado de Segurança, caso persista o óbice. Se impetrar Mandado de Segurança antes do recurso administrativo, a ação não será processada (Art. 5º, I, da Lei 12.016/2009).
O Judiciário não interfere nos critérios de seleção pública no sentido de não determinar nova correção de prova, anulação de questão etc. Contudo, no seu caso, trata-se de direito subjetivo, observância de condições dispostas em lei e não meros critérios seletivos. Você tem sim o direito de recorrer ao Judiciário caso denegada sua permanência no processo seletivo, ante os fatos mencionados por você.
Boa sorte.